Kunnen werkgevers hun werknemers verplichten zich te laten vaccineren?

COVID-19 vaccin

In Nederland wordt het COVID-19 vaccin volgens een prioriteitenlijst vastgesteld door de rijksoverheid gevaccineerd onder andere op basis van het advies van de Gezondheidsraad. Werknemers in de gezondheidszorg en kwetsbare personen zullen als eerste worden gevaccineerd. Kunnen werkgevers hun werknemers verplichten zich te laten vaccineren?

Goed werkgeverschap

Een werkgever kan redelijke instructies geven aan werknemers. Wat redelijk is, hangt af van het beginsel van goed werkgeverschap. Een werknemer opdragen zich te laten vaccineren betekent een inbreuk op het recht op lichamelijke integriteit, zoals neergelegd in art. 11 van de Grondwet. Om een beroep te kunnen doen op de Grondwet, moet de werknemer dit doen op basis van de beginselen van goed werkgever- en werknemerschap. Dit betekent dat de werkgever en de werknemer rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Dit komt neer op een belangenafweging.

Arbeidsomstandighedenwet

De Arbowet brengt een algemene zorgplicht voor een veilige werkomgeving voor de werkgever met zich mee. Deze houdt onder meer in dat voorkomen moet worden dat positief geteste werknemers op de werkplek komen en collega’s en anderen worden besmet. De zorgplicht gaat echter niet zo ver dat klachtvrije werknemers de toegang tot de werkplek wordt ontzegd wegens het niet vaccineren en evenmin dat een werknemer wordt verplicht zich te laten vaccineren. De werknemer vormt geen bedreiging voor anderen of een veilige werkomgeving. De Arbowet is niet specifiek genoeg voor een verplichte vaccinatie tegen COVID-19. Voor veel beroepen zal vaccinatie niet nodig zijn omdat er geen lichamelijk contact is of geen contact met kwetsbare personen is (zoals kwetsbare ouderen, long- of hartpatiënten of personen op de intensive care). Meestal zullen persoonlijke beschermingsmiddelen voldoende zijn. Zo niet, dan moet de werkgever motiveren waarom persoonlijke beschermingsmiddelen (als minder ingrijpend middel) onvoldoende zijn.

Privacy

Gezondheidsgegevens worden gekwalificeerd als bijzondere gegevens en de verwerking ervan is onderworpen aan extra strenge vereisten onder de AVG. Afgevraagd kan worden of een werknemer verplicht is (uit hoofde van goed werknemerschap) te melden of hij is ingeënt. Een woordvoerder van de Autoriteit Persoonsgegevens verklaarde dat een werknemer dat niet aan zijn werkgever hoeft te vertellen. Sterker nog, een werkgever mag er niet eens naar vragen, net zoals het verboden is om te vragen of een werknemer zwanger is. Een werknemer mag het naar eigen keuze vertellen, maar de werkgever mag deze informatie niet verwerken. Ook niet met toestemming van de werknemer, want een werknemer kan zich onder druk gezet voelen om toestemming te geven. De toestemming van de werknemer is dan niet geldig. Het verwerken van deze gezondheidsgegevens zonder wettelijke grond of uitzonderingsgrond kan leiden tot hoge boetes voor een werkgever.

Alleen de bedrijfsarts heeft toegang tot de medische gegevens van een werknemer. De bedrijfsarts mag geen mededelingen doen over de aard van de ziekte. Wel mag de bedrijfsarts aangeven wanneer de werknemer naar verwachting is hersteld of over arbeidsbeperkingen. De werknemer kan worden geadviseerd te worden overgeplaatst naar een andere arbeidsplaats met minder gezondheidsrisico’s.

Alternatieven

Een werkgever kan het belang van vaccinatie benadrukken en daarbij verwijzen naar informatie van het RIVM. Als het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen en testen onvoldoende is om de veiligheid van werknemers en anderen te garanderen, dan kan de werkgever overwegen of overplaatsing, thuiswerken of functiewijziging mogelijk is. De werkgever dient de consequenties met de werknemer te bespreken en de belangen af te wegen. Ongeschiktheid is een redelijke grond voor ontslag. Daarom moet de mogelijkheid van ontslag als uiterste middel worden besproken als de hiervoor genoemde opties niet mogelijk zijn.

Loonbetaling of schorsing

Een werkgever moet het loon doorbetalen, tenzij het niet verrichten van de arbeid redelijkerwijs voor rekening en risico van de werknemer moet komen. Afgevraagd kan worden voor wiens risico het komt dat een werknemer niet kan werken wegens het niet vaccineren. Het is de werkgever die de toegang tot het werk ontzegt, maar het is ook de keuze van de werknemer om zich niet te laten vaccineren. In het algemeen wordt het niet verrichten van arbeid als een werkgeversrisico beschouwd. Bovendien kan een werknemer zich beroepen op zijn grondrecht. Een werkgever zal doorgaans het loon moeten doorbetalen en kan geen loonopschorting toepassen.

Functie-eis

Een vaccinatie-eis is alleen toegestaan als er een legitiem doel is en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. Er wordt onderscheid gemaakt tussen gevaccineerde en niet-gevaccineerde sollicitanten of werknemers. Vaccinatie moet noodzakelijk zijn voor de bescherming van de sollicitant of werknemer, collega’s en anderen om niet besmet te raken. Vaccinatie moet ook noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken en niet met minder vergaande middelen worden bereikt. Beargumenteerd kan worden dat vaccinatie van alleen de kwetsbare groep en het gebruik van beschermingsmiddelen voldoende is. Vaccinatie kan dan niet worden gekwalificeerd als een legitiem doel, noodzakelijk noch proportioneel. Indien vaccinatie aan al deze eisen zou voldoen, dan kan een sollicitant door de bedrijfsarts worden gekeurd op grond van de Wet op de medische keuringen. Dit kan alleen als de sollicitant aan bijzondere eisen moet voldoen en is beperkt tot het doel dat ermee wordt gediend. De bedrijfsarts kan controleren of de sollicitant of werknemer is gevaccineerd en de werkgever informeren of hij al dan niet geschikt is voor de functie. De bedrijfsarts heeft een geheimhoudingsplicht en zal de reden niet bekend maken.

Conclusie

In Nederland is er – behalve voor bijvoorbeeld werknemers in de gezondheidszorg – geen wettelijke grond voor verplichte vaccinatie. De Nederlandse Arbeidsomstandighedenwet legt de werkgever een algemene zorgplicht op voor een veilige werkomgeving. Dit houdt onder meer in dat voorkomen moet worden dat positief geteste werknemers de werkplek betreden en collega’s en anderen worden besmet. Het is echter niet toegestaan om klachtvrije werknemers de toegang te ontzeggen omdat zij niet zijn gevaccineerd, noch om een werknemer te verplichten zich te laten vaccineren.

Ook mag een werkgever niet vragen of nagaan of werknemers zijn gevaccineerd. Alleen de bedrijfsarts heeft toegang tot medische gegevens en mag de werkgever niet informeren hierover. Als vaccinatie verplicht is voor (zorg)werknemers, dan mag de bedrijfsarts de werkgever alleen informeren of de werknemer geschikt is voor het werk, waarbij de reden niet bekend wordt gemaakt.

Een werkgever mag wel werknemers proberen te stimuleren om zich te laten vaccineren, maar de keuze blijft aan de werknemer. Weigering van vaccinatie – indien bekend bij de werkgever – kan gevolgen hebben zoals overplaatsing, functiewijziging of ontslag.